数字资产托管制度的域外观察与思考

　　摘   要

　　在域外数字资产治理实践中，托管制度通过降低交易中的欺诈与安全风险，成为监管热点。现有托管规则无法完全对数字资产托管进行兼容，数字资产托管面临着托管类型、托管模式以及托管财产规则设定的问题。近期域外密集出台了相关规则，覆盖强制托管、托管人准入以及账户隔离制度等规则。我国可从统筹发展与安全的视角及时跟进相关研究，明确法律性质与治理规则，做好产业相关规范。

　　关键词

　　数字资产　托管制度　分布式记账　金融基础设施

　　各国对数字资产的定义并不相同，随着区块链等新兴技术的发展，数字资产普遍要求将分布式账本技术和密码学作为技术条件。数字资产在不同场景下按照不同标准可以划分为不同类别1。本文数字资产侧重加密证券和私营部门加密货币。随着这类数字资产在域外的不断发展，数字资产托管应运而生。由于在法律性质、存在形式和持有方式等方面与传统资产存在差异，数字资产在传统资产托管规则的适用性上存在争议。对此，本文将首先分析数字资产托管的意义，着重关注其与传统托管的差异，并聚焦近期域外托管规则的发展。

　　数字资产托管的意义与效能

　　数字资产托管可以降低交易过程中的欺诈风险与安全风险，并可以成为推动数字资产治理的有效抓手。

　　（一）降低交易中的欺诈风险

　　在数字资产投资交易过程中，投资者面临的欺诈风险来自两个方面，一是管理人，二是交易平台。投资者通过基金的形式，委托管理人代为操作投资，形成委托关系。在委托关系下，投资者与管理人利益并非完全一致，信息和专业优势的管理人存在欺诈的可能，产生所谓“代理成本”。除管理人风险之外，投资者还面临交易平台风险。投资者在购买数字资产后，该资产的私钥不会转入投资者控制的冷钱包（Cold Wallet）中，而是由交易平台控制，投资者的权益仅在线下账户中存在对应记录。持有私钥意味着控制着数字资产，因此用户对数字资产的权利可能仅被认定为债权，并非所有权。另外，交易平台既承担交易职能又承担托管职能，缺乏中立性，存在严重的道德风险。而第三方托管制度的出现，通过在委托关系中引入具有中立性与专业性的托管人，实现财产所有权、管理权与保管权的分离，降低了欺诈风险可能性。同时，托管人对管理人的投资交易进行监督，可以有效促进管理人履行忠实义务与勤勉义务，弥补信用短板。

　　（二）降低交易中的安全风险

　　除道德风险外，近年来频繁发生的黑客攻击数字货币交易平台事件，引发了对托管制度的进一步需求。交易平台对数字资产的托管是通过保护投资者的私钥来完成的，安全性完全依赖于交易平台的风险防控能力，许多交易平台优先考虑业务增长而忽视安全问题。如韩国数字货币交易平台GDAC于2023年4月遭遇黑客攻击，导致价值约1390万美元的数字资产被盗；我国香港区块链数字资产交易所CoinEx在2023年9月遭遇黑客攻击后，总损失约为7000万美元。越来越多的投资者意识到交易平台托管的弊端，转而对数字资产采取第三方托管。第三方托管机构可以采取冷钱包、热钱包（Hot Wallet）或温钱包（Warm Wallet）的方式托管数字资产，并通过多方签名与多方计算的方式提升私密性，中立性与专业性将有效提高托管财产的安全性。

　　（三）推动数字资产治理范式有效转型

　　近年来，数字资产投资市场进入理性状态，也使得其对金融稳定发挥的作用日益凸显。一方面，传统非法金融活动存在的风险在数字市场领域依然存在，如价格波动剧烈、流动性错配、顺周期性等。另一方面，数字资产特有的风险层出不穷，如缺乏负反馈调节机制、链上与链下数据交互存在数据风险、资产匿名性引发洗钱风险等，这些风险无疑推动着各国对数字资产采取从严监管。托管制度通过记录数字资产在相应市场的账务数据信息，确保数据的真实性、准确性和完整性，最大程度消除误报和欺诈风险，保护投资者权益，维护国家金融安全。

　　数字资产托管的规则适用问题

　　传统资产托管遵循着中心化治理的前提，是通过一个中心化的账本，对资产进行记账并标明权属。与传统金融资产不同，数字资产依赖分布式记账技术，存在节点的不确定性与身份的匿名性特征，这种特性对传统托管规则的适用产生了挑战。

　　（一）适用的托管类型不明

　　资产托管和证券托管是金融领域两种典型的托管类型。其中，证券托管是指托管机构接受股票、债券等基础性金融资产持有人委托，对投资者权益进行维护和管理的行为，证券托管采取全国统一运营的方式，由证券登记结算机构进行托管；资产托管是商业银行或证券公司作为独立第三方，接受投资者的委托，为基础证券衍生出来的各类金融产品、投资组合、提供财产保管及相关服务的行为。因此，判断适用托管类型的前提，就是判断该项资产的法律属性是股票、债券等基础资产，还是属于其他类型资产，以确定是适用资产托管还是证券托管。数字资产类型多样，生态复杂，其法律属性一直存在争议，导致其适用托管类型需要进一步确定。以美国为例，数字资产的监管权利涉及多个政府机构，商品期货交易委员会（CFTC）和美国证监会（SEC）一直在争夺比特币的监管权，前者将比特币等实用型代币定性为商品，随着价格的涨跌，进而形成另类投资品，而后者将数字资产视为证券，2022年，SEC将“Coinbase内幕交易”事件中的9种数字资产列为证券。也有观点认为，数字资产的定性，要放到具体场景中去分析，不同场景中法律关系与法律属性不尽相同，这要求对数字资产的法律属性进行准确把握，以确定其适用的托管路径。

　　（二）与传统托管模式产生冲突

　　资产的属性决定了数字资产的托管类型，而当某种数字资产被定性为数字债券等基础证券时，则面临着托管模式的选择问题，即分散托管与集中托管的问题。分散托管是指市场上存在多家证券托管机构，发行人可以任意委托其中一家来办理托管并维护名册；集中托管是指针对某一类证券，只有一家机构进行集中登记的局面。信用中心化的中央证券存管机制（CSD）是基础证券托管制度的必然选择，我国《证券法》支持对证券的集中托管，这也符合《金融市场基础设施原则》（PFMI）中的基本要求。而区块链技术将传统金融基础设施中的中心化托管与第三方证明，转变为分布式多节点的自我托管与自我证明，并可以设置智能合约，实现证券交易和结算的自动履行，这与传统中心化基础设施下的托管模式产生了背离。

　　以数字债券为例，德国已经突破集中托管的约束，开始分散托管的尝试。2021年德国《电子证券法》（eWpG）生效实施，发行人可以选择以中央证券登记存管的形式发行债券，也可以不记名债券的形式发行数字债券。对于数字债券发行人，当事人可以选择将债券登记托管在新兴科技公司，这些数字托管行实行准入制度，不同公司数字债券的托管系统相互独立，其系统并不能接入德国CSD明讯系统，形成了数字债券分散托管的局面。数字资产托管机构需确保数据的机密性、完整性和真实性，并接受德国联邦金融管理局（Bafin）的监管。

　　（三）存在托管财产隔离问题

　　在传统托管账户体系下，托管机构对各证券持有人独立设账、独立记载，确保账户隔离，保障投资者账务的真实、完整和安全是其普遍要求。分布式技术中对于资产交易的记录有两种方式，一种是隔离的区块链地址，另一种则是单一的综合地址。投资者的财产可以直接记录在隔离地址中，也可记录在综合地址中。而当记录在综合地址时，各个客户财产的记录，则是通过链下进行单独记账，并不反映在区块链中，形成了线上综合账户与链下单独记录的混同模式。混同账户有两层含义，一是各个客户财产的混同，二是自有财产与客户财产的混同。托管机构将各类资产存在一个账户中，导致无法将自有资产与客户资产区分开来，形成混同风险。如在意大利数字货币交易平台“BitGrail”破产案中，法院无法依据链上账目确定数字资产归属，而其所持有的投资者数字资产认定为交易平台的财产，对投资者权益造成重大损害。

　　数字资产托管的域外规则观察

　　（一）建立强制托管制度

　　数字资产投资交易是否必须设托管人？从市场初期情况看，尽管被托管的数字资产比例在不断上升，却以投资者自发托管为主。近期各国出台的监管法案中，普遍将托管制度纳入数字资产的监管制度中，强制托管时代来临。美国《1940年投资顾问法》206（4）—2条规定，投资顾问应当将客户资产（包含资金与证券）安全保管于合格托管人处，仅为满足条件的某些私募基金设置了豁免条款，形成了以强制托管为原则、豁免托管为例外的托管体系。对于该条款是否适用于数字资产一直存在争议。2023年SEC发布了对于该条款的修正案并向社会征求意见，该修正案的主要内容之一就是无论数字资产法律属性如何，都将其纳入托管范畴。这表明SEC有意为数字资产建立强制托管制度。除美国外，欧盟在其《加密资产市场法规》（MiCA）中，规定发行资产参考代币以及重要的电子货币代币，都需要以存款的形式设立流动性储备，以防止产生类似挤兑的流动性风险，而该流动性储备需建立托管制度。新加坡金融管理局（MAS）也要求数字资产交易机构需通过法定信托保管客户资产。

　　（二）明确数字托管机构的准入制度

　　在数字资产托管发展初期，符合合格托管人资质的商业银行或证券公司往往尚未开展数字资产托管业务，而经营数字资产托管业务的公司又不符合传统合格托管人的资质要求，这便产生了准入需求。准入制度作为传统金融监管框架下的核心制度，能够实现精准的准入管控与持续监督，将风险纳入到统一管理的轨道。纵观各国数字托管机构的准入制度，可以分为准入机制与禁入机制相衔接、备案制与审批制相结合的模式。以欧盟MiCA为例，针对科技创新公司，实行较为严格的申请制，不仅规定了托管人准入条件的正面清单，也规定了有违托管资质的负面清单，这些问题覆盖洗钱风险、业务连续性、管理问题、中立性等方面。而对于中央证券存管机构、商业银行、大型投资公司等，则实行备案制，仅需在业务开展前40天向监管机构提交备案即可。

　　（三）实行账户隔离制度

　　托管机构通过为投资者开设隔离账户，对其持有的数字资产进行独存识别，成为域外各项监管制度中的普遍规则设定。按照隔离等级的不同，隔离账户分为两种，一种是自有资产与投资者资产的隔离，一种是投资者资产之间的隔离。目前域外普遍要求实现托管机构自有资产与投资者资产的隔离，如国际证监会组织（IOSCO）、MiCA以及MAS等均采取此办法。托管机构可以向投资者提供开立不同隔离账户的选择，并提示不同账户的成本和风险。通过独立账户的设置，一方面可以明确投资者享有完整的资产权益，确保财产安全；另一方面也为监管机构实现穿透监管提供了可能。

　　对域外经验的观察与思考

　　（一）以统筹发展和安全的视角审视数字资产托管

　　2017年，中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》，禁止加密资产交易，并将首次代币发行（ICO）进行融资定性为非法，有效遏制了相关风险的产生。与境内严格监管态度不同，同一时期内域外数字资产市场发展迅速，规模不断扩大，模式持续创新，监管也相应跟进，托管制度凭借保护投资者权益、降低投机属性方面的优势，成为各国监管部门和国际组织的应对抓手之一。域外监管规则主要覆盖托管人准入制度、财产隔离以及责任分配等领域，通过一套兼具金融创新和包容性的托管规则，建立了强制托管制度。从世界范围看，强化数字资产监管已经成为共识。

　　对此，我国有关研究可予以持续关注，从统筹发展和安全的视角去审视数字资产托管，将安全作为发展的前提。发展数字资产的出发点与落脚点在于重塑信任机制以及提升交易效率。对于其中不可避免的金融和数字技术双重风险，需要在规则层面开展与其风险水平相称的监管，不断降低自身风险与外溢风险，并避免监管碎片化，消除监管套利，守住安全底线。

　　（二）明确许可链上数字资产的法律属性

　　如上文所述，在不同场景中明确数字资产相应的法律属性，是确定数字资产托管类型的前提。区分公有链以及许可链的差异，将是判断数字资产法律属性的一条重要规则。公有链是完全去中心化的区块链，在陌生的网络环境中，任何节点都可以不经许可地读取、维护、部署相应程序，其共识机制为工作量证明（PoW）和权益证明（PoS）。域外市场主流数字资产，如比特币、以太坊，均是以公有链为基础建设。而许可链下，参与区块链的节点仅限于经过批准的成员，成员的读写权限及记账权限由联盟成员约定。其共识机制也不采用工作量证明的挖矿机制，而是通过PoS等共识算法进行确认。相比于公有链，联盟链下交易速度更快，成本更低，更适用于机构间交易、结算场景。例如2018年8月23日，世界银行宣布成功发行了一只区块链债券“bond-i”，该项目底层结构使用的是基于以太坊的联盟区块链。由于联盟链上节点明确，管理主体维持区块链系统的运行，发行主体多为具有融资需求的实体企业，不存在去中心化金融导致的匿名问题，也不需要通过挖矿形成新的财产形态。其主要价值在于通过分布式账本实现了交易数据记录的真正可信性，智能合约自动化执行机制简化甚至取消了一部分融资和交易环节，提高了运营效率。其本质是只改变底层技术，不改变资产属性。相比于在公有链上发行的数字资产，国际上一般不对许可链上的数字资产进行限制。因此，在托管类型选择上，依据传统资产属性进行确定即可。

　　（三）集中托管是数字债券托管的必由之路

　　eWpG的出现引发了人们对基础资产分散托管的担忧。但实际上，以数字债券为例，这种数字资产小范围的分散托管，既无法替代集中托管的优势，也无法改变债券集中托管的现状。从技术层面考虑，在明讯、欧清与美国证券存托与清算公司（DTCC）联合发布的《共同推动数字资产行业发展报告》中提出，近期全球各国出现的区块链系统，布局分散，管理标准各异，既没有达到最初设想的效率目标，流动性也不足，与传统簿记债券起步时类似，从分散走向集中将是数字资产健康发展的必由之路。此外，分散托管与集中托管的争议，不仅涉及技术问题，更多涉及金融发展与安全问题。分散托管机构层层叠加，实践中已发生大量因托管机构故意或过失造成的挪用客户资产事件。同时，在缺乏穿透监管的背景下，一些风险一旦失控，将对金融市场、货币定价、宏观政策调控产生不利影响。出台eWpG的德国也意识到了这一问题，对于非中心化托管的证券规定了不少限制性条件，如这类债券仅可以是不记名债券，且不得在交易所内交易。这正是基于金融安全方面的考虑，进而对非中心化托管债券作出的一系列限制。

　　因此，对基于分布式记账系统发行的基础证券来说，仍需坚持集中托管原则，区块链证券的运营应由金融基础设施提供公共系统服务，以中央托管机构节点账本作为确权依据，实施与市场机构共商共建的中心化管理机制。而对于基础证券衍生出来的金融产品，从便利投资者交易出发，可以实现分散托管。

　　注：

　　1． 如美国在《关于确保数字资产负责任发展的行政命令》（Executive Order on Ensuring Responsible Development of Digital Assets）中将数字资产分为央行数字货币、金融资产和工具、通过分布式账本技术以数字形式发行或者代表的货币等价物三类。新加坡金融管理局《数字代币发行指南》中将数字资产分为证券型代币（Security Token）、支付型代币（Payment Token）、功能型代币（Utility Token）三类。

　　参考文献

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　　[5]Drew C． Schaefer， Applying the SEC Custody Rule to Cryptocurrency Hedge Fund Managers， California Law Review， Vol． 107：1381．

　　◇ 本文原载《债券》2024年3月刊

　　◇ 作者：中央结算公司博士后科研工作站　高奇

　　◇ 编辑：鹿宁宁